Dans un arrêt du 19 décembre 2012, le Conseil d'Etat a apporté des précisions juridiques quant à la constitution d’une société d’économie mixte (SEM), et surtout sur sa possibilité de présenter sa candidature dans le cadre d'une délégation de service public (DSP).
A l’origine de cette précision, une affaire qui remonte à huit ans. Même si elle ne concernait pas directement le monde du transport, son dénouement peut avoir des répercussions pour la profession. En 2005, le conseil général de l'Aveyron approuve le contrat par lequel le département délègue le service public du laboratoire départemental d'analyses à une société d'économie mixte qu'il a créée.
Seul hic : le candidat évincé ne compte pas en rester là et saisit le tribunal administratif de Toulouse pour réclamer l'annulation de la délibération au motif que son rival était en cours de création. Plusieurs mois plus tard, la cour administrative d'appel lui donne raison. Saisi par le département, le Conseil d'Etat ne se prive pas de rappeler que les dispositions de l'article L.1411-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoient que "les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes" et que, selon les dispositions des articles L.1522-1 et L.1522-2 du CGCT, les collectivités territoriales ont la possibilité de créer des SEM, sous la forme de sociétés anonymes à condition de détenir plus de la moitié de son capital et au moins 15% de son capital social. Conclusion, une SEM en cours de formation peut donc concourir à une DSP.
Gare au processus inachevé
Restait enfin à revenir sur l’appréciation du statut juridique d’une SEM en création. A cette question, le Conseil d'Etat a répondu par la négative dans la mesure où, dans l’affaire aveyronaise, le département avait seulement approuvé le principe de la création de la SEM sans en avoir précisé les statuts, et sans avoir validé le montant de la participation au capital des futurs actionnaires. Considérant alors le processus de création comme inachevé au moment de la date limite du dépôt des candidatures, le Conseil d’Etat a donc rejeté la requête du département.